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我国的破产管理人制度探析
作者:admin  点击:1814 次  发表时间:2016-11-28 10:27:54
我国的破产管理人制度探析
  破产管理人制度是我国企业破产法从国外的破产法律制度中引进的一项全新的制度,是我国破产法走向规范化、市场化的一项重大制度改革与创新。管理人制度的主要内容包括管理人的选任、权责、报酬、监督、法律责任等。本文试从破产管理人制度谈起,提出一些完善制度的建议。

  一、我国破产管理人制度的立法现状

  (一)破产管理人的概念与法律地位 

  管理人,是指破产程序启动以后依法设立的,在法院的指挥和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事物的专门机构。在2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)中将我国旧破产法中的“破产清算组”称为“破产管理人”。

  (二)破产管理人的任职资格与选任

  1、选任范围与任职资格

  《企业破产法》第24条规定:“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的,不得担任管理人:(1)因故意犯罪受过刑事处罚;(2)曾被吊销相关专业执业证书;(3)与本案有利害关系;(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的,应当参加执业责任保险。”。由上述规定来看,可以担任管理人的主体有三类:(1)由有关部门、机构的人员组成的清算组。(2)依法设立的社会中介机构。(3)具备相关专业知识并取得执业资格的人员。笔者认为,对于第一类主体,由于我国现行立法并没有统一担任清算组的资格条件,并且被指定担任清算组的这些人员,本身有自己的分内工作,而清算亦非其本职工作,对其升迁、工作业绩等影响又不大,所以其是否具备担任清算组的素质及能否尽善良管理人的义务很值得怀疑。对于第二类主体,我国法律只以依法设立为担任管理人的条件,并未考虑其能力的问题,这是其一大弊端。而第三类主体,我国法律也没有能设置一个客观的标准。

  2、选任时间

  《企业破产法》关于选任时间在第13条中予以规定:“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”笔者认为,我国破产立法之所以规定受理破产申请同时指定管理人,一方面是避免债务人恶意转移财产,损害债权人的利益;另一方面,也是我国破产立法对英美国家临时破产管理人制度的借鉴。

  3、选任主体和方式

  我国有关破产财产管理人的选任采用由法院选任的立法体制,采用这种体制可以较快的选定符合条件的管理人,有利于及时接管破产财产,防止了破产财产无人接管而导致债权人权益受损。同时,我国《企业破产法》还规定了债权人的异议权,从而尊重了债权人的意愿和保证了债权人的利益。

  (三)破产管理人的职责

  破产清算以管理人履行其职责为核心。管理人只有在其职责范围内的行为,才具有对抗债务人、债权人等利害关系人的法律效力。我国《企业破产法》第25条规定:“管理人履行下列职责:(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;(二)调查债务人财产状况,制作财产状况报告;(三)决定债务人的内部管理事务;(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支;(五)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;(六)管理和处分债务人的财产;(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;(八)提议召开债权人会议;(九)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的,适用其规定。”综上,管理人的职责可概括为三个方面:第一,接管债务人企业;第二,调查、清理债务人财产;第三,管理、处分债务人财产。由此可以看出,在破产程序中,管理人实际上就是破产企业的意志机关,决定债务人的一切事物。同时,《企业破产法》规定了管理人勤勉尽责,忠实执行职务的义务。其未尽到勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  (四)破产管理人的报酬问题      

  破产管理人享有取得报酬的权利,以激励管理人更好地在破产程序中提供服务。《企业破产法》在第28条第二款对此作出了规定:“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人报酬有异议的,有权向人民法院提出。”管理人的报酬由法院决定,债权人会议对此有知情权和异议权。笔者认为,法律如此规定有效地解决了在破产程序中债权人与管理人之间有可能出现的利益冲突问题,此外,由有权指定管理人的机构确定管理人的报酬也符合正常逻辑。

  二、我国破产管理人制度缺陷剖析

  (一)临时破产管理人与破产管理人不分

  临时破产管理人,是指法院受理破产申请后和未进行破产宣告前,由法院指定的对破产财产进行管理、清点、处分的人。临时管理人制度主要存在于英美法系国家,这些国家之所以设立临时管理人制度是因为这些国家奉行“破产程序受理开始主义”,因而实行分阶段的管理人制度。

  我国《企业破产法》第13条规定:“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”从上述规定看来,我国破产立法也是奉行“破产程序受理开始主义”,但是我国并没有严格区分临时管理人和破产管理人的概念,而是统称为管理人。笔者认为,这一规定弊多利少。从优点来讲,其可以保证破产程序中的财产管理活动不间断,避免破产财产的损失;但是从缺陷来看,首先,鉴于我国是破产程序受理开始主义的国家,但我国在借鉴其他破产程序受理开始主义国家的破产管理人制度时并没有将其临时破产管理人制度一并引入,导致了我国《企业破产法》第13条过于简单。其次,由于破产管理人与临时破产管理人对紧迫性与公正民主的要求不同,而我国破产立法忽视两者的区别,不设置临时管理人制度,而是提前了破产管理人的选任时间,这样只会导致两种结果:要么是为了赶时间而忽视公正民主,要么是注重公正民主久而不决,最后使得破产法的立法目的不能实现。所以,笔者认为,临时管理人与破产管理人彼此是不能代替的,我国破产立法应当单独设立临时管理人制度。

  (二)管理人任职资格难统一

  并非所有的律师、注册会计师都实际具备担任管理人的能力,所以许多国家的立法都有规定认定管理人资格的方式。有的是通过资格考试或考核,有的是通过加入相关行业协会取个会员资格,还有的国家名义上没有对管理人资格做特殊限制,但在实务中来确认管理人的资格。

  我国《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》规定,管理人应当从管理人名册中指定。其中第10条规定:“编制管理人名册的人民法院应当组成专门的评审委员会,决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。评审委员会成员应不少于七人。人民法院应当根据本辖区社会中介机构以及社会中介机构中个人的实际情况,结合其执业业绩、能力、专业水准、社会中介机构的规模、办理企业破产案件的经验等因素制定管理人评定标准,由评审委员会根据申报人的具体情况评定其综合分数。人民法院根据评审委员会评审结果,确定管理人初审名册。”该法条对评审委员会的来源、人数及能否担任破产管理人的标准做了规定,但该标准完全依靠的是评审委员会成员的主观判断,因而有可能造成一些不符合条件的社会中介机构及个人进入到管理人行列中来,出现滥竽充数的现象。因此,笔者认为,对于管理人资格应采用资格制的客观标准,而非评审委员会的主观判断,以保证入选机构及人员的质量。

  对于采用资格制的客观标准,我们应理解为设定相关的资格考试或考核制度,但设置资格考试等制度,有可能造成市场准入的障碍,影响公平竞争,尤其是在实行考核制度的初期,会造成没有足够的合格管理人进行破产案件的管理工作。这便使如何统一管理人任职资格陷入两难。

  (三)破产管理人的监督机制不健全

  《企业破产法》第23条规定:“管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问。”透过此条可知我国采用的是人民法院与债权人会议、债权人委员会二元化的监督模式。但是这种监督模式存在着很大的缺陷:

  首先,法院的监督权过重。由于法院本身的审判任务就十分繁重,其作为最主要的监督者只能对重大的或者有争议的破产清算事务做出决定,而且主要是通过这种方式进行监督。但是破产清算实物繁冗复杂,既有法律事务又有非法律事务,要使人民法院对两者都尽到周到的监督,恐怕其力所不及。其次,债权人会议和债权人委员会行使监督职能存在缺陷。由于债权人会议并不是常设机构,这就导致其无法对破产程序实施日常性的监督。另外,又因为我国的债权人会议主要代表一般债权人的利益,因而从所有利害关系人的角度来看,债权人会议的监督难免导致不公平公正。为弥补债权人会议监督的缺陷,作为常设机构的债权人委员会担负起监督管理人工作的重任,《企业破产法》第67条规定:“债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。”笔者认为,我国破产法如此规定只是表面的公正和有效。因为债权人委员会是由债权人会议选出的,从而缺乏中立性。这就会出现债权人委员会盲目保护债权人利益而忽视其他利害关系主体利益的情况,必将影响破产程序的公正性。

  (四)破产管理人权责制度不完善

  我国《企业破产法》第130条、第131条对破产管理人法律责任作了规定,第130条规定:“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”。第131条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”。透过这两条我们看到破产管理人承担的责任主要是罚款责任、民事责任和刑事责任。

  首先,就罚款责任来说,笔者认为,法院对管理人处以罚款应慎用。因为《企业破产法》对破产管理人制度的设定就是要求其以中立的地位来管理破产财产,完成破产程序。如果法院对破产管理人滥用罚款,就会严重影响破产管理人的中立地位,最终背离《企业破产法》的立法目的。其次,《企业破产法》中规定的民事责任主要是民事赔偿责任,但是此法并没有考虑破产管理人是否具有赔偿能力和破产管理人应赔偿多少的问题。最后,在刑事责任方面,我国《企业破产法》第131条总括规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”此条规定针对的主体是破产程序中所有的违法行为者,而不仅仅指破产管理人。破产法如此规定说明我国的所有破产犯罪都在刑法典中予以规定,而关于破产管理人的刑事犯罪及刑事责任还有待于我国《刑法》进一步修订。

  三、完善我国破产管理人制度的建议

  (一)增设临时破产管理人制度

  由于我国《企业破产法》在立法体例上采用的是英美法系的破产程序受理开始主义,所以理应借鉴其临时管理人制度,应当在人民法院受理破产案件的同时,明确指定由临时管理人接管申请破产企业,而不是笼统地称为管理人。《企业破产法》第13条规定:“人民法院裁定受理破产申请的应当同时指定管理人。”。这里的“管理人’应明确为临时管理人,由其全面接管破产企业,并以破产财产名义所有人的身份管理企业的财产和事务,对债务人财产进行清理、保管;另外,临时管理人也可以破产管理人的身份工作,为和解与破产清算作准备。临时破产管理人的任职期限截止到人民法院宣告企业破产后破产管理人产生之时。我国临时破产管理人的资格、指定主体以及职责可根据我国的具体情况,并借鉴英关法系破产法相关的内容作出明确的规定。

  (二)实行管理人资格准入制度 

  我国创建管理人制度后,应当进行较为严格的资格管理。《企业破产法》第24条虽规定了管理人任职的积极资格和消极资格,但除此之外还应有一些其他制度对此进行限制。笔者认为,我国应进行管理人知识的专业培训以及相应的考试或考核制度。虽然上文提到设置执业资格考试制度会有一些缺点,但是相比较其他办法,设置资格考试制度会使很多法律上与实践中的问题得到解决。当然,在初期,我国不可能立即执行资格考试制度,但是,在管理人制度不上正轨之后,应当及时启动管理人执业资格考试,以确保管理人制度正确、顺利、长期发展。

  (三)重建破产管理人的监督机制 

  破产管理人在破产程序中处于核心地位,其执行职务是否公正、客观,直接关系到破产人和债权人的利益,关系到破产程序的正常进行。而在实践中破产案件中的利害关系复杂,冲突严重,加强对破产管理人的监督无疑成为破产制度的重中之重。

  基于上述破产管理人的监督机制的缺陷,笔者认为,我国破产法应在人民法院、债权人会议、债权人委员会多方面监督的基础上,增加行政机构对破产管理人的监督。比如我国可以在司法部设一个常设机构,如破产管理人管理办公室或者破产事务管理局,同时在各省设立相应的垂直领导的分支机构,并赋予该机构监督破产案件的进行和管理破产案件管理从业人员的行政职能。这样一方面减轻了法院的监督权力,一方面又能弥补债权人会议和债权人委员会监督的缺陷。

  (四)完善管理人的责任

  责任制度是破产管理人制度中不可或缺的内容,其机制的完善对整个制度的实施效果起着决定性作用,所以,构建和完善破产管理人的法律责任至关重要。

  1、罚款责任

  正如上文所说,我国在罚款责任方面的弊端就是罚款责任的滥用。对于此问题,笔者认为,对破产管理人的罚款应严格限定在破产管理人执行职务时,明显的违反了《企业破产法》规定的程序性要求,如需报人民法院许可的未经人民法院许可、需报告债权人会议的未报告债权人会议,或者破产管理人严重违反了勤勉忠实的义务,如以权谋私等。

  2、民事责任

  就破产管理人是否具有赔偿能力问题这一问题,笔者认为,我国在具体操作上应该借鉴国外经验,设置保证金和执业责任保险制度。

  保证金是对于破产管理人在处理破产事务时因故意行为造成损害的赔偿保证风险金。各国破产法立法中都设立了破产管理人保证金制度。我国破产法可借鉴英国信托法的财产担保制度,即在破产管理人选任时要求其提供适当财产担保,作为其在违反义务致使当事人财产遭受损害时的赔偿金。至于保证金金额大小应根据破产企业价值的一定比例来确定,从而既避免了由于一些企业价值过大致使担任破产管理人的中介机构或个人望而却步,又保障其能够承担相应的赔偿责任。

  执业责任保险是对破产管理人的高风险职业设立的责任保险,它是以被保险人(破产管理人)依法应当对遭受损失的债权人、债务人或第三人承担损害赔偿责任为标的而成立的保险种类。如果因破产管理人技术操作的失误或过失行为导致了破产财产的损害结果,这种财产损失就可以通过保险机制加以化解。我国《企业破产法》只规定了“个人担任管理人的,应当参加执业责任保险。”笔者认为,我国应将社会中介机构也纳入参加职业责任保险的范围,以立法方式强制个人和社会中介机构投保执业责任保险,作为其担任破产管理人的前提。这样就从客观上加强了他们对执业过失损害的赔偿能力,转嫁部分执业风险,使执业过失赔偿控制在他们可容忍的范围内,不至于危及这一职业群体的生存与发展。另外,我国《企业破产法》就保险保费缴纳主体、保费来源和缴纳方式等具体问题都未作明确规定,这方面我们可借鉴国外成熟经验。 

  另外,由于现在许多破产企业的规模巨大,破产涉及的经济数额也比较大,已经不是一般的会计师事务所、律师事务所、受托人组织等专业破产管理人所能承受的。而通常来说,破产管理人的报酬与其管理的破产财产数额相去甚远,如果要求破产管理人就实际损失承担全额赔偿责任,显然不符合风险收益均衡原则,这就在很大程度上影响了社会中介机构或个人从事破产管理的积极性。因此,笔者认为我国破产立法应引入最高赔偿限额制度,使破产管理人的执业风险降至合理程度。

  3、刑事责任

  如果破产管理人在处分破产财产、管理破产事务过程中,为了不正当的利益索取、收受贿赂,或利用职务之便向利害关系人进行敲诈构成犯罪的,就应该承担刑事责任。而我国现行《刑法》没有完全与《企业破产法》配套,对破产管理人违法犯罪也无相应刑事罚则,这样既不利于破产程序有序进行,也不利于保护债权人的利益。所以,我们应在《刑法》中明确规定出与《企业破产法》相配套刑种和法定刑,真正实现破产管理人的责权统一,使破产管理人制度按照立法者所设计的那样科学合理、高效有序实施。


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